Quando o CDC se aplica (e quando não se aplica) ao contrato de consórcio

Uma das discussões mais recorrentes — e, a nosso ver, mais mal compreendidas — em torno do contrato de consórcio diz respeito à aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Tribunais e órgãos de defesa do consumidor, com frequência, aplicam o CDC indiscriminadamente a toda e qualquer discussão oriunda do contrato, sem analisar se sobre a questão há, de fato, a incidência da lei consumerista.

Esse foi, inclusive, um dos fundamentos que motivaram a edição da Lei nº 11.795/2008. No Projeto de Lei nº 533/2003, o Senador Aelton Freitas foi expresso ao destacar o problema:

Neste artigo, examinaremos por que essa interpretação indiscriminada é incorreta — e quando, efetivamente, o CDC tem incidência sobre o contrato de consórcio.

A natureza mista do contrato

O ponto de partida é compreender que o contrato de consórcio tem natureza mista. No parecer nº 550/2006 da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, o Senador Gerson Camata externou com precisão essa característica:

Essa natureza mista significa que o mesmo contrato, dependendo do aspecto sob análise e do momento de sua execução, pode estar sujeito ao CDC ou a regime de direito civil puro. Confundir essas duas dimensões é a origem de boa parte das distorções jurisprudenciais que ainda hoje observamos.

As três fases do contrato de consórcio

Para compreender quando o CDC se aplica, é preciso, antes, ter clareza de que o contrato de consórcio atravessa três fases distintas ao longo de sua execução — e a natureza jurídica do contrato muda em cada uma delas.

Fase 1: antes da formação do grupo (contrato bilateral)

Antes da formação do grupo, o contrato formalizado entre a administradora e o consorciado tem natureza de contrato bilateral. Há apenas duas partes — administradora e consorciado — porque ainda não existe a figura do grupo de consórcio.

Nesta fase, ao consorciado cabe a obrigação de quitar a primeira parcela; à administradora, cumprir os requisitos mínimos para a inauguração do grupo, o que deve ocorrer no prazo máximo de 90 dias após a comercialização da primeira cota.

O contrato, nesta fase, possui cláusula condicional suspensiva: só se aperfeiçoará se, cumpridos os requisitos, o grupo for efetivamente inaugurado por meio da primeira assembleia originária (art. 10, § 4º, e art. 16 da Lei 11.795/2008).

Nesta fase, incide essencialmente o CDC. A relação é tipicamente de consumo: o consorciado adquire um serviço (a colocação em grupo de consórcio e a administração desse grupo) fornecido pela administradora.

Fase 2: após a formação do grupo (contrato plurilateral)

Constituído o grupo, o negócio jurídico passa a ostentar a qualidade da plurilateralidade. Três partes o integram: consorciado, grupo de consórcio e administradora. A partir desse momento, a incidência ou não do CDC depende do tipo de relação concretamente discutida:

• Se a discussão se relaciona à prestação de serviço da administradora, há relação de consumo e o CDC incide

• Se a discussão se refere à relação do consorciado com o próprio grupo a que faz parte, há relação civil entre os consorciados — não há relação de consumo, e o CDC não se aplica

Esta distinção, embora pareça sutil, tem consequências práticas enormes. A própria Lei 11.795/2008, em seu art. 32, § 2º, reconhece essa dualidade ao estabelecer que a pretensão do consorciado contra o grupo ou a administradora prescreve em cinco anos — distinguindo, portanto, entre as duas relações.

Fase 3: após o encerramento do grupo (contrato novamente bilateral)

Encerrado o grupo de consórcio — o que, nos termos do art. 32 da Lei 11.795/2008, deve ocorrer no prazo máximo de 120 dias contados da última assembleia —, o contrato passa a ser novamente bilateral, ao menos em relação aos consorciados que ainda possuem disponibilidades financeiras com a administradora e não sacaram tais valores.

Trata-se dos chamados Recursos Não Procurados (RNP). Nesta fase, a administradora assume a condição de gestora desses recursos (art. 34 da Lei 11.795/2008), aplicando-os e remunerando-os em conformidade com os recursos dos grupos em andamento. Nessa relação, retorna a incidência do CDC.

Por que essa distinção importa: dois exemplos práticos

Exemplo 1: a liberação imediata da carta de crédito aos herdeiros

Em recente decisão (REsp 1.770.358/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi), o STJ admitiu a liberação imediata da carta de crédito aos herdeiros de consorciado falecido cuja cota era protegida por seguro prestamista, sob o fundamento da função social do contrato e da inexistência de prejuízo ao grupo.

Nos parece, contudo, que a decisão analisou a questão exclusivamente com base na Teoria Geral dos Contratos, deixando de considerar o princípio da isonomia — que é da essência do contrato de consórcio e que decorre, em última análise, da própria natureza plurilateral da relação intra-grupo.

A Lei 11.795/2008 e os normativos do Banco Central determinam que as únicas formas de contemplação sejam por sorteio ou lance. Não há exceção legal. A liberação antecipada da carta de crédito, mesmo com saldo quitado pelo seguro prestamista, configura uma forma de acesso à carta de crédito não prevista em lei — e que viola a isonomia que deve existir entre todos os consorciados do grupo.

É justamente um exemplo de aplicação indiscriminada de princípios consumeristas a uma relação que, por sua natureza, deveria ser regida pela lógica plurilateral própria do consórcio.

Exemplo 2: a devolução de valores ao consorciado excluído

Discussão semelhante envolve o momento da devolução dos valores pagos pelo consorciado excluído. Boa parte da jurisprudência consumerista entendia que a devolução deveria ser imediata, sob pena de violação ao CDC.

Tal posição, contudo, ignora a relação plurilateral do consorciado com o grupo. A finalidade da formação do grupo é reunir esforços e recursos para a aquisição de bens — não para servir de poupança individual àqueles que dela queiram se retirar a qualquer tempo. A devolução imediata gera dificuldade para a administração do grupo e prejudica os consorciados ativos.

Foi esse o entendimento adotado pelo STJ no julgamento do REsp 62.859/RS (Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar), em julgamento que precedeu inclusive a Lei 11.795/2008 — demonstrando que, quando os tribunais compreendem a especificidade do contrato de consórcio, chegam a conclusões coerentes com sua natureza.

O CDC como lei principiológica

Vale recordar que o CDC, conforme leciona Nelson Nery Junior, é lei principiológica — não analítica. Ele estabelece os princípios fundamentais das relações de consumo, mas não regulamenta setorialmente cada divisão do setor produtivo. Cabe às leis específicas, como a Lei 11.795/2008, disciplinar as particularidades de cada setor, sempre em harmonia com os princípios consumeristas.

A Lei do Consórcio é, justamente, essa lei específica. Ela parte do reconhecimento de que o contrato tem natureza mista e estabelece regras que, em algumas situações, afastam a lógica puramente consumerista para preservar o interesse coletivo do grupo — que é, em última análise, o interesse de uma coletividade de consorciados.

Conclusão

A aplicação do CDC ao contrato de consórcio não é um problema de "sim ou não". É um problema de "em que contexto". Compreender que o contrato muda de natureza ao longo de sua execução, e que a relação do consorciado com o grupo é distinta da relação do consorciado com a administradora, é o primeiro passo para que tribunais, órgãos de defesa do consumidor e operadores do setor cheguem a decisões coerentes com a especificidade do sistema.

Quando o consorciado discute, com a administradora, falha na prestação de serviços ou ausência de informação adequada, há relação de consumo e o CDC incide com toda sua força. Quando o consorciado discute o seu lugar dentro do grupo, a forma de contemplação, a devolução de valores, a participação na assembleia — há relação plurilateral, civil, regida pela Lei 11.795/2008 e pelos normativos do Banco Central.

Confundir essas duas dimensões é, no fim, prejudicar o próprio consorciado: aquele que cumpre fielmente o contrato e que tem o direito de ver preservada a higidez econômico-financeira do grupo a que pertence. O CDC existe para proteger o consumidor. A Lei do Consórcio existe para proteger o consorciado dentro do grupo. As duas proteções, longe de se excluírem, se complementam — desde que aplicadas no contexto correto.